Статья 409. Отступное
Комментарий к ст. 409 ГК РФ
1. Комментируемая статья не дает однозначного ответа на вопрос о правовой природе отступного и его прекращающем эффекте.
Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т.е. в момент фактического предоставления отступного.
Поскольку в большинстве случаев существует временной разрыв между моментом заключения соглашения об отступном и предоставлением отступного, правовая связь должника и кредитора должна быть охарактеризована как факультативное обязательство (о сущности факультативного обязательства см. коммент. к ст. 320 ГК). Соответственно, кредитор имеет право требования лишь в отношении первоначального предмета исполнения, а должник обладает возможностью замены первоначального варианта исполнения предоставлением отступного (п. 1 письма ВАС N 102).
При неисполнении должником первоначального обязательства, а равно при его отказе от реализации права замены в отношении должника могут быть использованы меры защиты (ответственности), соответствующие только первоначальному предмету исполнения.
Судебно-арбитражная практика полагает, что в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного (п. 2 письма ВАС N 102). Однако такая позиция сомнительна. Введение подобного моратория не основано на законе, оно безосновательно ограничивает права кредитора, а кроме того, порождает целый ряд неразрешимых проблем (например, связанных со сроками исковой давности).
2. Соглашение об отступном может заключаться не только в ходе исполнения обязательства, но и непосредственно при его установлении. При этом, учитывая, что само по себе соглашение является лишь частью юридического состава и не имеет прекращающего эффекта, заключение соглашения об отступном непосредственно в день подписания основного договора не может служить основанием для вывода о притворности последнего (иное мнение см. в Постановлении Президиума ВАС от 9 декабря 1997 г. N 5246/97).
3. В качестве возможных предметов отступного комментируемая статья называет уплату денег и передачу имущества. Поскольку само соглашение об отступном не переносит права собственности, наличие у должника титула в отношении предмета отступного требуется не в момент заключения соглашения об отступном, а в момент передачи отступного.
4. Передача в качестве отступного доли в праве общей собственности возможна, однако требует соблюдения правил ст. 250 ГК (см. комментарий к ней) о преимущественной покупке (п. 7 письма ВАС N 102).
5. Учитывая открытый характер перечня возможных предметов отступного, не существует никаких препятствий для предоставления отступного в виде результата работ или оказания услуг. При этом необходимо помнить, что не само соглашение об отступном, а лишь соглашение вкупе с фактическим выполнением работ (оказанием услуг) повлечет прекращение первоначального обязательства.
6. Существенным условием соглашения об отступном является указание на прекращаемое обязательство, а также на предмет отступного (его наименование и количественные характеристики).
7. Стороны свободны в определении размера, сроков и порядка предоставления отступного. Комментируемая статья не выдвигает требования эквивалентности размера отступного размеру первоначального предоставления.
При этом даже в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, презюмируется прекращение последнего полностью (п. 4 письма ВАС N 102)
8. Форма соглашения об отступном определяется по общим правилам гл. 9, 28 ГК о форме сделок. Судебно-арбитражная практика исходит из недопустимости применения к соглашению об отступном правил ст. 452 ГК (см. комментарий к ней) о форме и порядке заключения соглашений об изменении и расторжении договора (см. Определение ВАС от 23 июля 2007 г. N 7134/07). Однако с учетом признаваемого правоизменяющего эффекта соглашения об отступном подобный вывод не бесспорен.
Соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество, предоставляемое в качестве отступного (п. 15 письма ВАС N 59).
9. При обнаружении в предоставленном предмете отступного физических или юридических недостатков первоначальное обязательство не восстанавливается, а должник несет ответственность за эти недостатки в зависимости от предмета отступного по правилам, аналогичным ответственности продавца (подрядчика, исполнителя).
10. Отступное как замену исполнения следует отличать от новации (замены обязательства), осуществление которой регулируется ст. 414 ГК (см. коммент. к ней). Прекращающий эффект новации наступает уже в силу самого соглашения сторон о замене первоначального обязательства, существующего между ними, другим обязательством между теми же лицами.
Учитывая, что одним из ключевых признаков новации является animus novandi, т.е. намерение сторон прекратить первоначальное обязательство установлением нового, решающее значение в разграничении отступного и новации имеет выяснение действительной направленности воли сторон. Поскольку принцип римского права «новация не предполагается» сохраняет свое значение и в настоящее время (п. 2 письма ВАС N 103), соглашение может считаться новацией только в том случае, когда условие о прекращении ранее действующего обязательства и замене его новым прямо оговорено либо подобная направленность общей воли сторон может быть выведена из соглашения путем его толкования. Соответственно, в каждом конкретном случае необходимо выяснять подлинное намерение сторон путем толкования заключенного соглашения по правилам ст. 431 ГК (см. коммент. к ней).
Судебная практика по статье 409 ГК РФ
Из пункта 1 статьи 845, статьи 849 ГК РФ следует, что по договору банковского счета банк обязан помимо прочего выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа. Банк фактически выполняет поручения клиентов за счет собственных средств, поэтому ничто не мешает ему по договоренности с клиентом прекратить свои обязательства отступным (статья 409 ГК РФ), новацией (статья 414 ГК РФ) или иным способом.
Руководствуясь статьями 1, 8, 15, 329, 333, 340, 348, 349, 350.1, 393, 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе экспертное заключение, истолковав соответствующие положения договора потребительского займа на основании статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды признали ненадлежащим исполнение ответчиком (заимодавец, залогодержатель) обязательств по реализации заложенного имущества, следствием чего явились убытки истца (заемщик) в виде разницы между рыночной стоимостью автомобиля, оставленного залогодержателем за собой, и размером неисполненного обязательства по кредитному договору, обеспеченному залогом.
Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что между сторонами достигнуто соглашение об отступном, в силу которого ответчик в счет исполнения обязательства, вытекающего из договора купли-продажи N 13-09/16-КС(СС) от 05.09.2016, а именно уплаты долга за поставленный товар в размере 21 456 340 рублей 35 копеек, предоставляет истцу отступное в порядке и на условиях, определенных соглашением, в виде денежных средств в сумме 17 165 000 рублей, которые должны поступить на счет истца не позднее 15.04.2017, учитывая, что платежным поручением N 803 от 13.04.2017 на расчетный счет истца перечислены денежные средства в сумме, определенной соглашением об отступном, руководствуясь положениями статей 309, 310, 407, 409, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 информационного письма от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации», суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку спорное обязательство прекращено уплатой отступного. При этом суды пришли к выводу, что ответчиком не было допущено злоупотребления правом в связи с подготовкой соглашения об отступном на указанных в нем условиях, поскольку истцу было предоставлено право выбора и он понимал, документ какого содержания он подписал.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции указанные суммы исключил и, руководствуясь статьями 330, 407, 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, содержащимися в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации», удовлетворил требования о взыскании неустойки, снизив ее размер по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 158 994 руб. 15 коп.
Отказывая в удовлетворении иска, суды руководствовались статьями 170, 173, 173.1, 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 101, 113 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьей 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и исходили из отсутствия оснований для признания сделки недействительной с учетом совокупности обстоятельств данного спора.
Согласно статье 409 Гражданского кодекса Российской Федерации по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.).
В настоящем случае при подписании соглашения о предоставлении отступного обязательство по договору займа прекращается путем передачи имущества должника кредитору (заемщика заимодавцу), то есть в обмен на денежные средства в собственность заимодавца передается имущество.
Удовлетворяя заявление о процессуальном правопреемстве и соглашаясь с данным выводом, суды руководствовались статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 382, 384, 409 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив действительность договоров уступки и отступного, по условиям которых право требования дебиторской задолженности с Мамрукова К.П. передано Павлову С.П. в счет погашения обязательств должника по текущим платежам в части выплаты вознаграждения конкурсному управляющему должником.
Как установлено судом апелляционной инстанции, номинальная стоимость облигаций, выпущенных эмитентом, обеспеченных поручительством истца, и сумма дохода по ним ранее присуждены ответчику вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А75-7029/2015 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа. Впоследствии, достигнув соглашения о прекращении названного обязательства предоставлением отступного, держатель облигаций с эмитентом в соответствии со статьей 409 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратили не противоречащим закону способом существовавшие между ними отношения по облигационным обязательствам. Соответственно, последующее исполнение исполнительных листов по упомянутому арбитражному делу на взыскание денежных средств по облигационному обязательству, при условии его прекращения предоставлением взамен исполнения отступного, является необоснованным и свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны ответчика. При таких обстоятельствах в результате исполнения требования исполнительного документа ответчиком без установленных законом оснований удержаны денежные средства истца в размере 168 000 000 рублей, которые подлежат возврату ответчиком как неосновательное обогащение за счет истца с причитающимися процентами.
Юридические особенности соглашения об отступном
По общему правилу обязательства прекращаются надлежащим исполнением. Однако, Гражданский кодекс РФ предусматривает несколько вариантов замены одного обязательства другим в случае, когда выполнить то, о чём стороны договорились изначально, не представляется возможным. Одним из возможных вариантов решения такой проблемы является отступное, которое позволяет должнику получить отсрочку исполнения обязательства и возможность погасить долг приемлемым для него способом.
Понятие отступного
Отступное — это один из способов прекращения обязательств, который заключается в предоставлении должником кредитору с согласия последнего взамен исполнения денег или иного имущества (ст. 409 ГК РФ). Применяется оно тогда, когда должник не может исполнить сделку способом, который был изначально установлен. Например, вместо выплаты суммы займа заемщик предоставляет имущество или вместо оказания услуг исполнитель передает денежные средства.
Закон не определяет виды обязательств, которые можно прекратить предоставлением отступного. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ предоставлением отступного прекращаются не только договорные обязательства, но и, например, обязательства, которые возникают из неосновательного обогащения, обязательства возвратить полученное по недействительной сделке (абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств») (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 6).
Статья 409 ГК РФ не содержит в данном вопросе каких-либо запретов, в отличие, например, от новации (пункт 1 статьи 414 ГК РФ) и зачета (статья 411 ГК РФ). Наиболее распространенными обязательствами, которые прекращаются по соглашению об отступном, являются обязательства по договорам купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, займа.
При этом предоставление отступного не должно нарушать права и интересы третьих лиц, публичные интересы и противоречить существу первоначального обязательства (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 6).
Сделка по предоставлению отступного будет признана недействительной, если в результате ее совершения нарушаются данные требования, например, ущемляются права и интересы третьих лиц. Так, суд признал недействительным предоставление обществом отступного одному из его участников при его выходе из общества в виде передачи имущества, составляющего практически все активы общества. В данном споре суд поддержал истца — первого вышедшего из общества участника, которому на момент судебного разбирательства была выплачена лишь часть действительной стоимости доли. Как указал суд, при таких обстоятельствах соглашение о предоставлении в качестве отступного объектов, составляющих все имущество общества, в счет выплаты действительной стоимости доли второму вышедшему участнику, злонамеренно произведено без проведения расчетов с первым вышедшим из Общества участником в нарушение очередности возникновения денежных обязательств и нарушает корпоративные права истца на получение от общества действительной стоимости доли (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 N 13АП-1543/2018, 13АП-1538/2018 по делу N А56-68094/2017).
Также отметим, что как сказал Верховный суд, отступное не должно противоречить существу первоначального обязательства, при этом не пояснив, что понимается под таким «существом». Представляется, что под существом обязательства имеются ввиду его особенности, характерные черты, которые не позволяют заменить его иным предметом исполнения. В качестве примера можно привести алиментное обязательство, которое носит личный неимущественный характер. «Откупиться» от исполнения установленной законом родительской обязанности по уплате алиментов было бы очевидно противоречащим существу семейных отношений между родителями и детьми.
Отступным обязательство может быть прекращено как полностью, так и в части, в отношении основного и/или дополнительных требований. Например, стороны в соглашении об отступном могут определить, что первоначальное заемное обязательство по возврату суммы займа и выплате начисленных процентов прекращается предоставлением отступного только в отношении тела займа.
Если стороны намерены прекратить только часть обязательства, это нужно обязательно указать в соглашении, в противном случае погасится весь долг, то есть сам заем и начисленные по нему проценты (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ»).
При неясности условий соглашения в какой части обязательство прекращено, оно считается прекращенным полностью, включая неустойку и иные дополнительные требования (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 6). Данное правило действует даже в случае, если стоимость отступного меньше долга (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ).
Новый Пленум ВС РФ № 6 об отступном: все хорошо, или есть подводные камни?
Пленум ВС РФ в Постановлении № 6 от 11/06/2020 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (ПП ВС № 6) изложил отдельные разъяснения относительно отступного, зачета, новации, прощения долга, невозможности исполнения и тп.
В этом посте хочу прокомментировать положения об отступном, которому посвящены пункты 2-9 ПП ВС № 6.
Пункт 2. Все и всегда + пункт 9.
Первое. “Правила об отступном не исключают, что в качестве отступного будут выполнены работы, оказаны услуги или осуществлено иное предоставление (пункт 1 статьи 407, статья 421 ГК РФ)”.
Это означает, что Пленум ВС РФ предложил максимально широкое понимание предмета отступного, использовав термин “имущество” в значении, почти тождественном объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Это вполне возможно, учитывая многозначность термина “имущество” и принцип диспозитивности. По этой логике отступным может быть все, что считается встречным предоставлением (ст. 423 ГК РФ).
Вопрос в том, не создает ли такое толкование риск смешания отступного с новацией?
Традиционно на практике и в доктрине с учетом “умеренного” толкования текста ст. 409 ГК РФ (“уплата денежных средств и передача иного имущества”) предметом отступного признавались разнообразные вещи и права, в частности, (не)делимые, (не)движимые, (не)потребляемые), титул на вещь без передачи самой вещи, доля в праве собственности на вещь, различные оборотоспособные имущественные права доля в УК, право требования к третьему лицу, исключительные права на результаты РИД. При таком подходе разница между отступным (замена именно исполнения) и новацией (замена существующего обязательства именно новым обязательством – п. 1 ст. 414 ГК РФ) была вполне понятна и соответствовала различиям в правовым конструкциях.
По действующей ст. 409 ГК РФ правопрекращающий эффект отступного наступает не ранее, чем будет передано исполнение (концепция отступного как реального договора). Напротив, юридический эффект новации возникает уже в силу заключения соглашения (концепция новации как консенсуального договора). Проще говоря, процесс создания/ приобретения како-либо имущества для предоставления в качестве отступного сторонами не регулируется. Новация, наоборот, предполагает возникновение самостоятельных прав и обязанностей для целей исполнения нового обязательства.
Разъяснение Пленума ВС РФ, как представляется, было бы более точным, если бы в качестве возможного предмета отступного было указано не просто “выполнение работ”, “оказание услуг” (такая терминология предполагает возникновение длящегося обязательства), а предоставление результата работ и услуг (акцент на предоставлении).
Можно, конечно, вспомнить преждюю редакцию ст. 409 ГК РФ до внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 8.03.2015 № 42-ФЗ, применительно к которой в практике ВАС РФ сформировался подход к отступному как консенсуальной сделке, которая трансформирует прежнее обязательство в факультативное и дает должнику возможность выбрать, какое исполнение предоставлять (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102). А также посмотреть на пункт 3 ПП ВС № 6 (см. ниже) и заподозрить ВС РФ в том, что он пытается указать на отсутствие строгих и непреодолимых границ между консенсуальными и реальными сделками, особенно если рассматривать их через призму факультативных и альтернативных обязательств.
Вместе с тем, дело не в том, насколько ВС РФ прав или не прав, а в том, насколько его разъяснения точны, понятны и исключают смешение различных конструкций.
Таким образом, поскольку некорректная фраза вполне себе может изменить смысл договоренностей (думали об отступном, а заключили новацию, и наоборот), при оформлении соглашения о прекращении обязательства лучше лишний раз проверить терминологию, чтобы понимание сторон о том, чем и как прекращается прежнее обязательство, совпадало.
Второе. Идея допустимости заключения соглашения об отступном на любой стадии существования обязательства (до или после просрочки), в отношении любых требований (основных и/или дополнительных), в любом объеме (полностью или частично) и в отношении любого вида обязательства (договорного и внедоговорного, включая возврат исполненного по недействительной сделке) не нова и, учитывая свободу договора, вполне оправдана.
Любопытно, что в п. 9 ПП ВС № 6 дополнительно указано, что “Истечение срока исковой давности по первоначальному обязательству не препятствует заключению соглашения об отступном. Соглашение об отступном, заключенное в письменной форме после истечения срока исковой давности, в зависимости от его содержания может быть квалифицировано в качестве признания долга (пункт 2 статьи 206 ГК РФ)”. На мой взгляд, было бы горазно логичнее сказать об этом в п. 2 ПП ВС № 6 в развитие общей идеи о том, что соглашение об отступном можем быть заключено в отношении любых видов обязательств, чтобы не создавать почву для возможных рассуждений о том, а не скрывается ли в п. 9 ПП ВС № 6 какой –либо дополнительный смысл.
Ссылка на истечение исковой давности является средством защиты должника, которое он вправе как использовать, так и не использовать. Поскольку прекращение обязательства заключением соглашения об отступном является реализацией воли, в том числе, должника, постольку заключение такого соглашения означает и отказ должника использовать соответствующее средство защиты.
В этом смысле оговорка ВС РФ о том, что дополнительно соглашение об отступном может быть квалифицировано в качестве признания долга именно “в зависимости от содержания” у меня вызывает сомнения. Поскольку, руководствуясь изложенной выше логикой, сложно представить, а в каких случаях соглашение об отступном не будет одновременно признанием существования долга по первоначальному обязательству.
Третье. ВС РФ указал, что “При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку”. Предложенный вариант толкования, учитывая неразработанность правил о толковании договоров в целом, понятен и обеспечивает стабильность оборота. Если что-то прекратилось, то целом и в полном объеме в чем бы это ни выражалось.
Вместе с тем, подобный подход создает риск того, что суды в случае спора не будут разбираться в тонкостях тех или иных формулировок и “доходить до сути хотений сторон”, особенно если необходимо изучать не только текст соглашения, но и сопутствующую переписку.
Соответственно, практически полезно при согласовании условий отступного составить что-то похожее на чек-лист (какие требования есть, в каком объеме и т.п.), чтобы зафиксировать договоренности в строгом соответствии с волей сторон.
Пункт 3 и 5. Отступное vs (?) факультативное vs (?) альтернативное обязательство.
Представляется, что это явный возврат к концепции отступного как консенсуальной сделке, который сформировался до внесения изменений в ст. 409 ГК РФ в 2015 г. (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102). Это подтверждается и содержащимся в п. 5 ПП ВС № 6 указанием на то, что в режиме факультативного обязательства кредитор до предоставления отступного вправе требовать только тот предмет исполнения, который предусмотрен первоначальным обязательством. Как следствие, если должник не исполняет первоначальное обязательство и при этом не предоставляет отступное, кредитор может использовать только те меры защиты, которые соответствуют первоначальному предмету исполнения (поскольку именно его кредитор может требовать, а вот настаивать на передаче отступного не может).
Вместе с тем, поскольку в действующей редакции ст. 409 ГК РФ отступное все-таки сформулировано в качестве реальной сделки, ВС РФ приходится отдавать приоритет толкованию в пользу факультативного обязательства при наличии каких-либо собмнений: “Воля сторон на выбор факультативного или альтернативного обязательства устанавливается путем толкования условий соответствующего соглашения (статья 431 ГК РФ). При наличии сомнений толкование осуществляется в пользу выбора сторонами факультативного обязательства (пункт 2 статьи 3201 ГК РФ)”.
Практически это означает, что если кредитор заключает соглашение об отступном, которое может быть передано в будущем, и действительно заинтересован в его получении, в тексте соглашения недвусмысленно должно быть указано на альтернативный характер обязательства.
Пункт 4. Может ли срок предоставления отступного блокировать предоставление по основному обязательству?
Пленум ВС РФ указывает, что “В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного, если иное не установлено таким соглашением”. При этом “в отсутствие согласованного срока для предоставления отступного в качестве исполнения факультативного обязательства должник вправе предоставить отступное в течение разумного срока с момента заключения соглашения”.
Лично мне такое разъяснение представляется противоречащим не только действующей редакции ст. 409 ГК РФ, в которой закреплена концепция отступного как реальной сделки, но и разъяснениям самого ВС РФ, содержащимся в пунктах 3 и 5 ПП ВС № 6 о приоритете квалификации соглашения об отступном, если оно должно быть передано в будущем, в качестве факультативного обязательства.
Получается, что по умолчанию право требования кредитора по первоначальному обязательству фактически блокируется на определенный период времени. То есть право есть, но вроде бы его и нет. Причем права требовать передачи отступного тоже нет.
В случае, если отступное заключено в отношении уже просроченного обязательства, такое разъяснение ВС РФ выглядит тем более странно. Особенно, когда ВС РФ указывает, если должник предоставит отступное с просрочкой, то кредитор может от него отказаться и потребовать предоставления опять первоначального предмета исполнения. То есть по умолчанию при заключении отступного должник находится в более привилегированном положении и получает не один, а два бонуса: не только возможность предоставить отступное, но и возможность ничего не предоставлять в течение определенного периода времени ( пока не наступит срок предоставления отступного или пока не истечет разумный срок, длительность которого впридачу может стать самостоятельным предметом спора). Вероятно, за этот период времени и взыскивать неустойку за просрочку тоже нельзя.
На мой взгляд, было бы логичнее допустить, что подобного рода ограничения как раз должны быть предусмотрены соглашением сторон и являться следствием прямого выражения на это воли.
Учитывая же текущую редакцию разъяснений ВС РФ, получается, что когда кредитор не хочется временно лишится возможности реализовать свои права хотя бы по первоначальному обязательству, если он согласился на отступное, которое может быть предоставлено в будущем, то на это надо прямо в соглашении об отступном указать, а также недвусмысленно прописать, когда и какие штрафные санкции и за что взыскивать, чтобы избежать лишних судебных споров.
Пункт 6,7. Качество отступного.
“Если предложенное отступное не соответствует соглашению сторон, а при отсутствии специальных указаний в соглашении – обычно предъявляемым требованиям, кредитор вправе отказаться от приемки ненадлежащего отступного, предложенного должником, и воспользоваться средствами защиты, установленными законом или договором на случай нарушения первоначального обязательства. В случае если в принятом кредитором отступном будут обнаружены скрытые недостатки, то он вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, если иное не вытекает из существа обязательства или предмета предоставления. Например, если в качестве отступного по возмездному договору было предоставлено имущество ненадлежащего качества, кредитор 4 может воспользоваться средствами защиты, указанными в статье 475 ГК РФ, или иными средствами защиты в зависимости от допущенного нарушения (например, статьи 460, 461 ГК РФ), если иное не вытекает из существа отношений по передаче отступного”.
Данное разъяснение вполне логично. Нормой ст. 409 ГК РФ действительно не регулируются вопросы качества отступного. Если стороны отдельно этот вопрос не урегулировали соглашением об отступном, то в случае приемки отступного применяться должны правила, аналогичные ответственности продавца в купле –продаже. В случае же отказа от некачественного отступного остаются меры защиты, предусмотренные для первоначального обязательства.
Вместе с тем, стоило бы добавить, что если предметом отступного являются услуги и работы, то, по смыслу закона, должны применяться и правила об ответственности подрядчика/услугодателя. Учитывая, что оценка качества услуг может быть осложнена множеством нюансов, желательно прописывать ожидания от услуг в соглашении отступном.
Пункт 8. Более строгая форма.
Пункт 8 ПП ВС № 6 не вызывает вопросов и полностью соответствует устоявшемуся правилу о приоритете более строгой формы.
“В отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ). Например, если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено”.
Таким образом, разъяснения ВС РФ, на мой взгляд, хотя и предоставляют участникам оборота более широкие возможности по использованию конструкции отступного, но без детальной и осознанной проработки текста соглашения могут фактически лишить кредитора того, на что он расчитывал, заключая соглашение об отступном. Поэтому главное – внимательность.
